A lógica econômica do contrato como fonte de segurança jurídica

Poucas cláusulas contratuais concentram tanto valor econômico quanto aquela que define o que acontece quando o negócio se desfaz antes do fim. Nas promessas de compra e venda de unidades imobiliárias, essa cláusula tem nome e número: é o percentual que o vendedor retém dos valores já pagos quando o comprador desiste ou deixa de pagar. Desde 2018, a lei fixa dois tetos distintos, 25% da quantia paga como regra geral e 50% quando o empreendimento está submetido ao regime do patrimônio de afetação. O que a lei não conseguiu fixar foi o comportamento dos tribunais diante desses números. Neste artigo, vamos analisar as decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema e, principalmente, o que a oscilação entre elas revela para qualquer empresa que assine contratos de execução prolongada.

A decisão mais recente veio da Quarta Turma do STJ, em julgamento encerrado em 15 de junho de 2026. Um comprador ajuizou ação para rescindir a promessa de compra e venda de unidade adquirida na planta, alegando dificuldades financeiras que inviabilizaram a continuidade dos pagamentos. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) admitiu a rescisão, mas considerou que a retenção de 50% prevista no contrato geraria onerosidade excessiva ao consumidor e reduziu o percentual para 20% do efetivamente pago. As incorporadoras recorreram ao STJ. O relator, Ministro Antonio Carlos Ferreira, deu provimento ao recurso em decisão individual, restabelecendo a retenção de 50%. O comprador levou a questão ao colegiado por meio de agravo interno, e a Quarta Turma, por unanimidade, manteve o entendimento do relator.

A fundamentação do acórdão é econômica antes de ser processual. O regime do patrimônio de afetação separa o terreno, a obra e os recursos daquele empreendimento específico do restante do patrimônio da incorporadora, de modo que aquele dinheiro só responde por aquela obra. Isso significa que a desistência individual de um comprador não atinge apenas a vendedora, mas o fluxo de caixa de um projeto que pertence, na prática, à coletividade de adquirentes que continuam pagando. Foi essa lógica que levou o legislador a ampliar o teto de retenção justamente nesses casos, e foi ela que o STJ prestigiou. O acórdão registra ainda que a lei dispensa o incorporador de comprovar prejuízo para exigir a penalidade, e que a norma, editada quase três décadas depois do Código de Defesa do Consumidor (CDC), não conflita com ele, apenas estabelece critérios objetivos onde antes havia arbítrio judicial. Em termos práticos, a Quarta Turma afirmou que o Judiciário não deve substituir o parâmetro já fixado em lei pelo Congresso Nacional.

Há, contudo, um problema omitido no acórdão. Em 17 de dezembro de 2025, a Terceira Turma do STJ, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgou situação praticamente idêntica e chegou ao resultado oposto. Também ali o contrato era posterior à lei de 2018, também ali o empreendimento estava submetido ao patrimônio de afetação, e também ali o TJSP havia validado a retenção de 50% com base em cláusula expressa. O STJ, por unanimidade, reformou o acórdão e determinou a devolução de 75% dos valores pagos, ao entendimento de que, configurada relação de consumo, a soma dos descontos não pode ultrapassar 25% do que foi pago. Dois contratos com a mesma estrutura jurídica, submetidos ao mesmo tribunal, produziram perdas que diferem pela metade.

Sob a perspectiva da coerência institucional, o dado mais preocupante vem a seguir. Menos de três meses depois, em 10 de março de 2026, a mesma Terceira Turma julgou o recurso de outra incorporadora, sob relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, e declarou válida a retenção de 50% em empreendimento afetado, novamente por unanimidade. A Ministra Nancy Andrighi acompanhou o relator. Não se trata, portanto, de divergência entre colegiados distintos, o que seria natural em um tribunal com duas turmas de direito privado. Trata-se de oscilação dentro do mesmo colegiado, com os mesmos julgadores votando em sentidos opostos em intervalo de noventa dias.

Outro aspecto que merece cuidado é a origem do teto de 25%. Ele foi consolidado em setembro de 2025, por maioria, em processo que discutia lotes não edificados em um loteamento no interior paulista, regido por lei diversa da que disciplina as incorporações. São negócios com estrutura econômica distinta: no loteamento não há obra financiada pelo próprio comprador, não há patrimônio de afetação e não há coletividade de adquirentes exposta ao risco de paralisação da construção. Ainda assim, a solução construída ali passou a ser transportada para as incorporações afetadas. Boa parte da instabilidade atual nasce dessa transposição.

Sob o ponto de vista prático, o efeito dessa oscilação transborda o setor imobiliário. Uma rede varejista que compra unidades para abrir lojas, um grupo familiar que aplica reservas em imóveis na planta, uma operadora logística que adquire galpão ainda em construção, todos precificam esse contrato considerando quanto custa sair dele. Quando o percentual aplicável depende menos do texto do contrato e mais da composição do colegiado ou do mês do julgamento, o risco deixa de ser um cálculo e passa a ser uma verdadeira aposta. Previsibilidade jurídica, nesse cenário, não é uma mera abstração, mas sim o elemento essencial para reduzir o custo do capital, encurtar negociações e permitir que o preço reflita o negócio.

Essa variação de decisões revela que a empresa não controla a jurisprudência, mas controla a qualidade da sua posição dentro das relações jurídicas que assina. O contrato que explicita os fundamentos econômicos e financeiros da operação chega ao Judiciário em condição muito mais sólida do que aquele que se limita a reproduzir o teto legal. Afinal, os tribunais têm decidido menos pelo que a lei permite e mais pela qualidade do instrumento que as partes firmaram.